UMA PETIÇÃO

Alphonse Allais*

Há muito pouco tempo, o Sr. Onésimo Lahilat, pacato morador de Pourd-sur-Akayre IHayte-Toucque), que vivia de pequenas rendas, vinha da estação onde fora ver a passagem do trem de Paris e comprar o jornal. Ao chegar à altura do funileiro colado ao Café do Correio, o Sr. Onésimo Lahilat experimentou um inconveniente de certa gravidade. Uma espécie de terrina veio a se quebrar contra a barriga de sua perna direita, e todo o seu conteúdo (líquido gorduroso e detritos orgânicos) se espalhou pelo culote de camurça do pobre cavalheiro. Uma mulher de certa idade, a própria esposa do funileiro, responsável pela catástrofe, não encontrou nada de melhor para fazer, frente a esse desagradável incidente, do que colocar todas as suas mãos disponíveis nas cadeiras. Enquanto isso, um aprendiz ria às gargalhadas, mostrando os dentes de jovem lobo.

Indignado, menos ainda pelo infortúnio de que fora vítima do que pela alegria intempestiva que despertara naquela gente de baixa capacidade intelectual, o Sr. Onésimo Lahilat limpava s vestígios do desastre com seu lenço xadrez, enquanto ia balbuciando:

-Bem, acho que vocês deveriam ter prestado mais atenção...

Surgiu então o funileiro em pessoa, enfrentando-o de um modo brusco:

-Mas, olha aqui, velho de uma figa, quando se esvazia um vaso numa calçada, você só precisa passar para a outra calçada!

-É o que eu vou fazer de agora em diante - contentou-se em dizer, perfeitamente enxovalhado, o Sr. Onésimo Lahiat.

E foi o que fez dali em diante: exatamente como havia dito. Ele, que tinha o hábito de ir à estação pela calçada da direita da Grand-Rue e de voltar pela calçada da esquerda, tomou a brava decisão de adotar a calçada da direita, quando ia u quando voltava. Mais tarde, no entanto, seu coração foi perturbado por um caso de consciência. Tinha ele realmente o direito de adotar, em conseqüência de uma raiva súbita, um dos lados da rua em vez do outro? Se havia duas calçadas, oferecida aos passos de todos os cidadãos, não seria de sua obrigação passar pelas duas? Tal como um destroço ao sabor das ondas, balançava seu senso moral de cidadão, de eleitor, de contribuinte. Em breve, ele não conseguiu mais se conter e, um belo dia, sobre uma branca e espaçosa folha de papel ofício ele redigiu uma petição ao Sr.Carmpt, presidente da República. Longamente fundamentada e respeitosamente formulada, a redação concluía que: “...em consequência dos fatos anunciados acima, o signatário pede humildemente autorização ao chefe de Estado para passar unicamente sobe a calçado do lado direito da Grand-Rue, de Pourd-sur-Alaure (Haute-Toucque).

A França, para sua felicidade, tem à frente do Governo o Sr. Carnot, um rapaz sério que se ocupa de seus assuntos, fazendo questão de que tudo passe pelas suas mãos, como ele mesmo diz, em sua linguagem metafórica. Isso não é bem melhor, cá entre nós, para a saúde da magistratura suprema, assim como para com os interesses da pátria, do que colocar na Presidência da República um desses sujeitos que ficam bebericando até às três da manhã nos cafés de Montmartre? À leitura da petição do Sr. Onésimo Lahilat, o Sr. Carnot não conseguiu reprimir um vvo movimento de interesse:

-O que pensa a respeito disso, Kornrobst?

-Mas – respondeu polidamente seu assessor – sobre esta questão o meu parecer é exatamente o mesmo de Vossa Excelência, senhor Presidente...

-Pois o que eu acho é que esse assunto é mais da alçada do Loubert do que da minha.

Sr; Kornprobost bateu no gongo e um guarda republicano a cavalo logo apareceu.

-Leve isso ao ministro do Interior – ordenou o Sr. Kornprobost com aquela arrogância que os oficiais da Marinha se vêem afetados quando diante de um membro das forças terrenas. E acrescentou:

-Diga a Loubert que encaminhe depressa este problema. É assunto urgente.

O guarda republicano, a cavalo, não precisou importunar sua montaria para uma corrida tão curta. Se do Champs Elysées à Place Beauvau houvesse mais de cinqüenta metros pareceria o fim do mundo.

O Sr. Loubert tomou conhecimento da petição do Sr. Onésimo Lahilat.

-Sr. Carnot é muito gentil – murmurou ele -, mas às vezes me encarrega de tarefas com as quais nada tenho a ver. Essa história é um problema a ser resolvido pelo prefeito do Departamento de Haute-Toucque.

E, pedindo com o que escrever, o Sr. Loubert dirigiu-se ao funcionário mencionando a petição em questão, e pedindo-lhe que fosse diligente ao dar-lhe solução. O prefeito de Haute-Toucque estava quase a ponto de fazer outra espécie de diligência com uma cocote de Paris, quando lhe chegou às mãos a mensagem de seu superior hierárquico.

-Mas – interrompeu ele – uma chatura dessas só podia acontecer comigo! O que é que eu tenho com isso? É coisa para o administrador municipal de Pourd-sur-Alaure. Mandem me chamar logo esse gendarme.

-Presidente! – ouviu-se uma voz marcial. Era o gendarme.

-E sobretudo, gendarme, peça ao maire que não durma sobre esse estratagema, heim?

Empregara a palavra “estratagema” só para impressionar o gendarme.

Ao receber a missiva, a fisionomia do Maire ficou pálida como a de uma serpente.

-Oxalá – disse ele – que esse assunto não venha a atrapalhar a condecoração que espero receber dia primeiro de janeiro.

Era tarde.

Todo mundo importante de Pourd-sur-Alaure tinha saído para jantar.

Tomar ele próprio uma decisão era cosa que o maire nem pensava.

Mandou subir ao seu escritório um agente de polícia (um intimador, como eram chamados) e lhe confiou uma quinzena de pequenos ofícios convocando os conselheiros municipais da cidade para uma reunião extraordinária. Ninguém faltou, vivos ou mortos.

Era quase meia-noite quando a sessão terminou. Temos a boa fortuna de fornecer aos nossos leitores os últimos “considerandos” da decisão do Conselho:

Considerando etc., etc.;

Considerando que os motivos invocados pelo Sr. Onésimo Lahilat não parecem suficientemente justificados e que tal exemplo abriria um precedente caprichoso e inoportuno;

Considerando que o legislador fez colocar duas calçadas nas ruas para que elas fossem igualmente usadas;

Considerando que se a população de Pourd-sur-Alaure adquirisse o hábito de passar por uma só calçada em detrimento da outra e reciprocamente etc.; etc.;

O Conselho Municipal de Pourd-sur-Alaure não autoriza o Sr. Onésimo Lahilat a passar exclusivamente pela dreita da Grand-Rue.”

Extraído de Os 100 Melhores Contos de Humor da Literatura Universal/Flávio Moreira da Costa (org.) – Rio de Janeiro:Ediouro, 2001.

*Alphonse Allais. Escritor e humorista francês, nascido em 20/10/1854 e falecido em 28/10/1905 em Paris.

DECANO PÕE CNJ NO PAREDÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

As liminares concedidas pelo ministro Celso de Mello, decano do Supremo Tribunal Federal, nos mandados de segurança (MS 28799, 28801 e 28802) para os magistrados Graciema Ribeiro das Caravellas, Antonio Horácio da Silva Neto e Juanita Cruz da Silva Clait Duarte e suspendendo os efeitos das aposentadorias compulsórias a bem do serviço público (punição máxima imposta à magistratura) que foram aplicadas pelo Conselho Nacional de Justiça (CNJ) se revela um precedente que põe em cheque não só a competência como a própria existência do CNJ e da necessária padronização do judiciário brasileiro.

Mesmo reconhecendo que sua decisão é passível de revisão em posterior exame os argumentos utilizados, máxima vênia, não convencem, são absolutamente desfocados da realidade brasileira, bastando consultar os resultados demonstrados às escâncaras pelas inspeções realizadas pela Corregedoria Nacional.

No caso de Mato Grosso, os magistrados foram submetidos a processo administrativo disciplinar, assegurada a ampla defesa e devido à gravidade dos fatos apurados, resultaram na aposentadoria compulsória dos envolvidos.

Ao assentar que:

“O desempenho da atividade fiscalizadora (e eventualmente punitiva) do CNJ deveria ocorrer somente nos casos em que os Tribunais – havendo tido a possibilidade de exercerem, eles próprios, a competência disciplinar e correicional de que se acham ordinariamente investidos – deixassem de fazê-lo (inércia) ou pretextassem fazê-lo (simulação) ou demonstrassem incapacidade de fazê-lo (falta de independência) ou, ainda, dentre outros comportamentos evasivos, protelassem, sem justa causa, o seu exercício (procrastinação indevida). Dessa maneira, a incidência do postulado da subsidiariedade, como requisito legitimador da prática concreta, pelo CNJ, de uma competência complementar em matéria correicional, disciplinar e/ou administrativa, não só harmonizaria o exercício dessa jurisdição censória com o princípio da autonomia institucional dos tribunais, como conferiria, também, maior coeficiente de legitimidade jurídica à atuação desse órgão estatal”, significa desprestigiar e relegar o CNJ a plano secundário na vida judicial brasileira.

Pior ainda é considerar que “ao ativar a jurisdição censória do CNJ, o corregedor-geral da Justiça do estado do Mato Grosso impossibilitou a adoção pelo TJ-MT de medidas destinadas a promover, em sede disciplinar, a responsabilidade funcional dos magistrados supostamente envolvidos em atos alegadamente ilícitos. O corregedor remeteu ao CNJ relatório de procedimento investigatório criminal, observando que os fatos investigados envolviam desembargadores e juízes “com notório prestígio e influência”, o que comprometia seriamente a imparcialidade dos membros do TJ para julgá-los no âmbito administrativo. No caso em questão, não foi aberto no TJ o procedimento para decretação da perda do cargo (previsto no artigo 27 da Loman), motivo pela qual o corregedor solicitou que o processo tramitasse no CNJ, “a salvo de quaisquer influências ou simpatias”.

Ora, todo mundo sabe que as Corregedorias não tem força nem autoridade alguma contra seus próprios pares e, no caso, de seu próprio presidente. Iriam julgar a si próprios? Jamais. As Corregedorias agem apenas contra os juízes de primeiro grau e ainda assim com muita parcimônia.

Considerar o CNJ como órgão subsidiário é condená-lo ao ostracismo, ao mero simbolismo, a um nada jurídico. As inspeções realizadas e relatórios publicados demonstraram às escâncaras que os tribunais, de modo geral, pecam na gestão e se omitem na apuração de qualquer caso que envolvam seus pares.

Retirar o poder correicional do CNJ é transformá-lo - como na música de Adoniram Barbosa - em verdadeiro torresmo à milanesa.

Por isso o blog apóia e adere integralmente a campanha de conclamação feita aos advogados brasileiros pelo bravo advogado mato-grossense Bruno Boaventura em belíssimo texto publicado no Conjur de domingo (29/08), nos seguintes termos:

Decisão que reconduziu juízes ameaça CNJ

POR BRUNO BOAVENTURA

Adorna a sede do Conselho Federal da OAB um obelisco de cimento retorcido em forma de uma haste forçada a inclinar-se até o limite, contudo resiste sem quebrar.

A torção do cimento faz entender na verdade que não há força suficiente para fazer quebrar o que representa a advocacia no Estado Democrático de Direito. A força aplicada na tentativa de quebrar este propósito sofrerá uma reação.

Este símbolo traz a lume o propósito da advocacia que não se quebra, e que não se dobra sem que se faça da força da reação a condição de sua existência. A advocacia não serve à Justiça. A advocacia é a própria face, é o próprio braço, é a própria mão da Justiça que protege o cidadão.

Aquele que defende pela advocacia torna-se a própria força de reação daquilo que honra e projeta significância ao obelisco de cimento em frente a sede do Conselho Federal da OAB. É inquebrantável o ideal da advocacia que luta pela Justiça. Não há advocacia sem que haja a defesa da Justiça enquanto dever-poder, enquanto valor e enquanto finalidade do Direito. Esta história de defesa da Justiça pela advocacia não é marcada por acordos, mas sim por lutas.

Conclamo todos advogados a prestarem muita atenção à uma luta que hoje está sendo travada.

Na nonagésima nona sessão do Conselho Nacional de Justiça, por unanimidade, foram aposentados compulsoriamente três desembargadores e sete juízes de Mato Grosso por desvio de conduta ética. Em decisão ainda liminar, o STF fez retorná-los ao exercício da magistratura.

O que faço é um grito de alerta à todos os advogados do Brasil. O que está em jogo com a possível reversão da decisão do CNJ pelo pleno do STF é a própria condição de existência daquele Conselho, constituído para ser um controle, mesmo que interno, mas para ser um controle.

Acaso o STF mantenha o entendimento que o CNJ é uma instância administrativa disciplinar subsidiária, não concorrente ou avocatória estará sendo decretado o fim prático do Conselho Nacional de Justiça. Todos os afastamentos e aposentadorias compulsórias de magistrados, não só de Mato Grosso, como também do Maranhão, Amazonas, Espírito Santo e Pará serão nulos diante de uma provável interpretação que desconstituíra a Constituição Federal.

Rogo para que todos entendam a consequência deste decreto. Acabar-se-ão em baixo do tapete todas as crises que passam os Judiciários estaduais em razão das inspeções, não só administrativas como éticas, realizadas pelo Conselho Nacional de Justiça. Perpetuará — se um modelo de controle disciplinar, no qual as corregedorias estaduais de Justiça nada enxergam, nada escutam, nada falam e obviamente nada punem.

É hora de reagirmos, antes que seja tarde. Não se trata de aguardar o posicionamento do STF, se trata de rompermos este absorto silêncio.

É hora de fazermos crer em uma campanha nacional que o futuro da Justiça brasileira passa pelo CNJ conforme estabelecido pela Emenda Constitucional 45. Não podemos aceitar o retrocesso.

Agora é a hora da escolha: ou lutemos pelo aperfeiçoamento democrático institucional, ou façamos como tantos outros, cumprimentemos os magistrados pelo retorno decretado pelo STF, ou acomodemos em nossas cadeiras e esperamos as expectativas de uma próxima reforma do judiciário.

Com a palavra, no púlpito da história, o advogado brasileiro.

Com informações do portal do STF e Conjur.

O FENÔMENO BULLYING E SUAS CONSEQUÊNCIAS MALÉFICAS

Archimedes Marques

Delegado de Policia no Estado de Sergipe. Pós-Graduado em Gestão Estratégica de Segurança Pública pela Universidade Federal de Sergipe.

Na trajetória da vida nos deparamos com situações inusitadas e surpreendentes. Em algumas delas podemos agir, interferir e até mesmo remediar algo de errado, porém noutras, apenas lamentar.

Dia desses, em visita a cidade de Salvador, fui ao Mercado Modelo e ali nas suas imediações um fato ocorrido me chamou atenção para o termo inglês conhecido por Bullying, cujos atos decorrentes são antigos, mas que no presente tempo com a propagação das ações inerentes trás imensa preocupação para os educadores, pais de alunos, autoridades diversas e para a sociedade em geral, vez que os seus resultados sempre se esbarram em situações criminosas ou deprimentes, por vezes com malefícios irreparáveis principalmente para as suas vítimas.

O fenômeno Bullying é usado no sentido de identificar ações provindas dos termos zoar, gozar, tiranizar, ameaçar, intimidar, isolar, ignorar, humilhar, perseguir, ofender, agredir, ferir, discriminar e apelidar pessoas com nomes maldosos, que na grande maioria das vezes tem origem nas escolas através dos jovens alunos que assim praticam tais maldades contra determinados colegas que possuem algum defeito físico, assim como, os relacionados à crença, raça, opção sexual ou aos que carregam algo fora do normal no seu jeito de ser.

De volta ao Mercado Modelo, chegava um ônibus de turismo quando diversos vendedores ambulantes assediavam os turistas para venderem os seus produtos, quando apareceu um velho mendigo, barbudo, cabeludo, maltrapilho, imundo, de pés descalços, tipo daqueles cidadãos que vivem ou sobrevivem à espera da morte na miséria absoluta, morando debaixo das marquises das lojas ou dos viadutos que o tempo e a vida lhes deram de presente e, ao se aproximar daquele grupo de pessoas, então um dos vendedores o enxotou em verdadeira humilhação:

- Sai prá lá GAMBÁ que você espanta qualquer um com o seu fedor de fossa insuportável!...

Vendo aquela cena deprimente e desumana me aproximei daquele mendigo que já saía sem reclamar com o “rabinho entre as pernas” para lhe dar um trocado qualquer e então, do seu jeito de caminhar, dos seus gestos com as mãos, de um sinal no rosto e de um tic nervoso a piscar a todo tempo um dos olhos quase já fechado pela amargura do seu viver, o reconheci...

De imediato naveguei pelo túnel do tempo de volta ao passado e aportei em uma Escola da rede pública ali próxima na própria cidade baixa da capital baiana, no início dos anos 70, onde estudei por quase dois anos antes de voltar para Aracaju e, lá encontrei o colega de classe apelidado de GAMBÁ, então perseguido implacavelmente, ofendido na sua cidadania, discriminado pelo seu jeito de ser e humilhado incondicionalmente pela grande maioria dos seus jovens colegas, meninos e meninas com idades aproximadas de 13 e 14 anos.

Aquele jovem que talvez não gostasse de tomar banho ou que talvez não tivesse oportunidade freqüente para tanto, pelo fato de possivelmente morar em alguma invasão desprovida de saneamento básico e, que sempre chegava suado e cheirando mal em sala de aula, talvez pelo provável fato de também não possuir produtos higiênicos na sua casa, logo ganhou de algum colega gaiato o apelido de gambá que nele grudou qual uma sanguessuga a sugar a sua dignidade e, então passou a ser menosprezado e ofendido por quase todos da classe e até das salas circunvizinhas. Por onde passava os alunos tapavam o nariz e na sala de aula sentava na última carteira, isolado de todos. De tanto humilhado e discriminado que era ninguém dele se aproximava, principalmente por receio de também ser hostilizado.

Senti uma fisgada no peito ao me ver também culpado pelo que se transformou o jovem colega conhecido por gambá. Confesso ter sido cúmplice por omissão, não por ação, pois eu também era uma vítima das ações nefastas advindas do Bullying, por ser um menino tímido ao extremo ao ponto de todos os dias entrar calado e sair mudo em sala de aula, então isolado pelos colegas da classe que preferiam lidar com os mais falantes e extrovertidos.

Como vítima parceira de tais ações depreciativas, o certo era eu ter me juntado ao colega gambá, mas não o fiz por covardia, por medo, por receio de ser mais rechaçado ainda pelos demais estudantes e assim sofremos individualmente em proporções diferentes a dor do isolamento e da humilhação naquele interminável ano de 1972. No ano seguinte gambá, após ter sido reprovado com as menores notas da classe em todas as matérias possíveis não mais retornou ao Colégio, enquanto que, para minha alegria logo retornei para o meu querido Estado de Sergipe para crescer e esquecer aquele deprimente, humilhante e sufocante tempo.

Essa triste lição de vida me mostrou o quanto as chamadas inocentes brincadeiras de criança podem ser maléficas para tantos outros, se é que essas ações escolares agora conhecidas por Bullying podem ser consideradas inocentes, vez que para muitos estudiosos no assunto, tais ofensores sofrem de distúrbios psíquico que precisam de tratamento sob pena de explosões mais desastrosas ainda, como de fato vem ocorrendo em muitos lugares.

A agressividade e a violência advindas do fenômeno Bullying assumem além de tudo, o caráter etiológico do violar, não só referente às normas de conduta, a moral e a disciplina, mas principalmente viola os direitos do cidadão relacionados a sua integridade física e psíquica, a sua liberdade de opinião ou sua escolha de vida, a sua liberdade de expressão e até de locomoção, enfim, fere de morte o princípio constitucional da dignidade da pessoa humana em sociedade.

A psiquiatria e a psicologia mostram que além do sofrimento dos jovens vítimas do fenômeno Bullying, muitos adultos ainda experimentam aflições intensas advindas de uma vida estudantil traumática.

Nos últimos anos a população mundial freqüentemente assiste atônita as diversas situações estarrecedoras quase sempre nascidas e advindas do fenômeno Bullying, com agressões físicas e assassinatos por parte de alunos contra os seus próprios colegas, contra professores, guerras de gangues, de torcidas organizadas, de tráfico de drogas com participação de jovens estudantes até mesmo dentro das próprias instalações escolares.

As diversas Escolas espalhadas pelo país, destarte para as situadas nos ambientes periféricos das grandes cidades se tornaram espaço de intolerância, competições absurdas e conflitos de todos os tipos possíveis, em especial para os problemas relacionados às drogas, assim como, para os pertinentes à liberdade sexual, ou seja, para as meninas que não aderem a esse tipo de pratica livre, passando então as mesmas a sofrer diversos tipos de perseguições, em verdadeiras inversões de valores por conta das ações absurdas do fenômeno Bullying.

Ética, solidariedade e humanismo são realmente palavras desconhecidas e perdidas em muitas comunidades de jovens estudantes que as substituem pelo desrespeito e pela afronta ao direito individual do seu colega que pretende prosperar e vencer na vida honestamente, pelo seu próprio esforço e valor.

É preciso dar um basta nestes tipos perniciosos de vandalismo e delitos juvenis. O jovem necessita acima de tudo de limites. Precisa entender os seus direitos e os seus deveres e até onde eles chegam. Precisa de disciplina e autoridade. Precisa entender que todos são cidadãos em igualdade de condições. Entretanto, para que consigamos chegar a tal geração de jovens politizada, só com uma boa educação familiar e escolar é possível alcançar tal objetivo.

Assim, não há como deixar de concluir que estamos diante de um sério problema relacionado às áreas educacional, social, da psiquiatria e de segurança pública, com real tendência para sua resolução na educação preventiva, curativa psiquiatra ou psicológica, por isso, necessário se faz, da consciência absoluta do Ministério da Educação com a elaboração de verdadeiro e efetivo Programa de combate a este grande malefício conhecido por Bullying, tomando por gerentes os bons educadores, estudiosos e pesquisadores no assunto que em alguns Estados brasileiros já se fazem presentes nas suas respectivas secretarias de educação, mas que necessitam, sem sombras de dúvidas, de melhores investimentos financeiros para as suas conseqüentes vitórias que por certo serão galgadas no trabalho junto aos pais de alunos, professores e dos próprios estudantes autores e vitimas do fenômeno.

Além dessa medida, necessário se faz uma batalha mais ampla dentro do Legislativo, até com uma reforma no próprio Estatuto de Criança e do Adolescente com reais modificações e acrescentando-se a esta Lei bons artigos inerentes ao tema para possibilitar ao Estado Nação um melhor campo de atuação, pois é desejo de todos nós vermos os nossos jovens estudantes crescendo e somando-se a construção coletiva e permanente para o pleno exercício da cidadania.

Artigo enviado pelo Autor.

PLANOS DE SAÚDE NÃO PODEM APLICAR AUMENTO POR IDADE PARA IDOSOS

O Superior Tribunal de Justiça adotou posicionamento que consagra o disposto no Estatuto do Idoso-Lei no. 10.741, DE 1º DE OUTUBRO DE 2003, que em seu art. 15, Art. § 3º, assim dispõe:


“É vedada a discriminação do idoso nos planos de saúde pela cobrança de valores diferenciados em razão da idade.”

Também assentou que o prazo de prescrição para os casos em que se discute abusividade de cláusula contratual nos contratos submetidos às relações consumeristas é o previsto no Código Civil, ou seja, o prazo prescricional nessas hipóteses é de dez anos.

Desse modo, o STJ confirmou decisão do TJDFT que havia mantido sentença proferida em ação civil pública movida pelo Ministério Público do Distrito Federal que considerou abusiva cláusula de plano de saúde que previa aumento de 185% quando os usuários atingissem 60 anos de idade, reduzindo o reajuste para 80% e determinando a devolução da diferença a todos os usuários do plano residentes em Brasília.

Abaixo a síntese do julgado:

Os clientes da Amil Assistência Médica com mais de 60 anos, residentes no Distrito Federal, receberão de volta o que tiveram de pagar indevidamente em razão do reajuste de 165% nos planos de saúde. A decisão havia sido tomada pela Justiça do Distrito Federal e foi mantida pela Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que negou provimento ao recurso especial da Amil. No julgamento, a Terceira Turma limitou-se a reconhecer que o direito dos consumidores – defendido em ação civil pública que questionou cláusula abusiva dos contratos – não estava prescrito.

O Ministério Público do Distrito Federal e Territórios havia proposto ação civil pública para contestar os contratos da Amil, que previam aumento de 165% nas mensalidades dos consumidores quando estes atingissem 60 anos. O juiz de primeira instância considerou a cláusula abusiva e limitou o reajuste a 80%, determinando ainda a devolução da diferença paga pelos beneficiários. A sentença foi mantida na íntegra pelo Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios.

No recurso ao STJ - REsp 995995 -, a administradora dos planos de saúde alegou que a ação do Ministério Público já havia sido atingida pela prescrição de cinco anos estabelecida no Código de Defesa do Consumidor (CDC). A relatora do caso, ministra Nancy Andrighi, entendeu, porém, que o prazo prescricional aplicável é de dez anos, conforme previsto no Código Civil.

Segundo a relatora, a lei que regulamentou a ação civil pública (instrumento pelo qual o Ministério Público pode defender direitos difusos da sociedade, como os relativos a consumo e meio ambiente) é omissa quanto à prescrição. Já o Código de Defesa do Consumidor, a cujas diretrizes sujeitam-se os contratos de plano de saúde, contém uma única previsão relativa à prescrição, aplicável para ações de reparação de danos causados por defeitos em produtos ou serviços – o que não é o caso do presente processo.

“Dessa forma”, disse a ministra, “frente à lacuna existente, tanto na Lei n. 7.347/1985, quanto no CDC, no que concerne ao prazo prescricional aplicável em hipóteses em que se discute a abusividade de cláusula contratual, e considerando-se a subsidiariedade do Código Civil às relações de consumo, deve-se aplicar na espécie o prazo prescricional de dez anos, disposto no artigo 205 do Código Civil.”

Informações do STJ

A LIBERAÇÃO DO HUMOR NO PERÍODO ELEITORAL

Extraído de Tiras Nacionais

ALIENAÇÃO PARENTAL – LEI PARA SUPERAR DESAFIOS DO CONVÍVIO FAMILIAR

Finalmente ingressa no mundo juridico brasileiro um diploma legal que cuida do fenômeno denominado Alienação Parental, que ocorre de forma cada vez maior em virtude do aumento significativo de separação de casais, onde o ressentimento se transformam muitas vezes em ódio do parceiro, que acaba usando o filho ou filhos em chantagem emocional contra o outro em prejuízo da criança ou adolescente.

A nova lei define o ato de alienação parental como a interferência na formação psicológica da criança ou adolescente por quem tem a guarda ou tutela, objetivando desconstituir a imagem  ou dificultar ou impedir a convivência ou o exercício da autoridade do genitor ou genitora ou omite deliberadamente informações pessoais relevantes sobre a criança ou adolescente, inclusive escolares, médicas e alterações de endereço

A lei também impõe sanções consistentes em multa, acompanhamento psicológico e perda da guarda  para quem apresentar falsa denúncia contra o genitor, contra familiares ou contra avós, para dificultar a convivência deles com a criança ou adolescente ou mudar o domicílio para local distante sem justificativa, para dificultar a convivência da criança ou adolescente com o outro genitor, avós ou familiares. 

Os casos não são incomuns nas Varas de Família e, agora, tendem a ser descobertos a tempo de evitar maiores males para crianças e adolescentes e aos próprios genitores.

A lei é boa. Espera-se que seja bem aplicada, instrumentando-se as Varas de Família de equipe multidisciplinar necessária ao acompanhamento desses casos, muitas vezes de difícil constatação porque praticados de forma sorrateira, solerte e muitas vezes criando versões que só com o tempo e a experiência de profissionais da área podem ser percebidos. Muitas separações transformam-se em ferrenha briga entre o casal, cada qual querendo usar as crianças para retaliar o outro, trazendo infelicidade a todos os componentes da família.  

A lei altera o Estatuto da Criança e do Adolescente e recebeu dois vetos presdenciais relativos ao impedimento de firmar acordo extrajudicial nos casos de alienação parental, bem como o estabelecimento de prisão para que fizer relato falso, cujas justificativas, apresentadas pelo Ministério da Justiça, são essenciais para que não se agravem as relações familiares porque a lei já prevê sanções suficientes e permite a exata compreensão do caso que lhe for posto a julgamento judicial.

Veja abaixo o inteiro teor da nova lei e da Mensagem de veto dos artigos 9 e 10, devidamente justificados.

LEI Nº 12.318, DE 26 DE AGOSTO DE 2010.

(Pub. no DOU de 27/08/2010)
Dispõe sobre a alienação parental e altera o art. 236 da Lei no 8.069, de 13 de julho de 1990.

O PRESIDENTE DA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:

Art. 1o Esta Lei dispõe sobre a alienação parental.

Art. 2o Considera-se ato de alienação parental a interferência na formação psicológica da criança ou do adolescente promovida ou induzida por um dos genitores, pelos avós ou pelos que tenham a criança ou adolescente sob a sua autoridade, guarda ou vigilância para que repudie genitor ou que cause prejuízo ao estabelecimento ou à manutenção de vínculos com este.

Parágrafo único. São formas exemplificativas de alienação parental, além dos atos assim declarados pelo juiz ou constatados por perícia, praticados diretamente ou com auxílio de terceiros:

I - realizar campanha de desqualificação da conduta do genitor no exercício da paternidade ou maternidade;

II - dificultar o exercício da autoridade parental;

III - dificultar contato de criança ou adolescente com genitor;

IV - dificultar o exercício do direito regulamentado de convivência familiar;

V - omitir deliberadamente a genitor informações pessoais relevantes sobre a criança ou adolescente, inclusive escolares, médicas e alterações de endereço;

VI - apresentar falsa denúncia contra genitor, contra familiares deste ou contra avós, para obstar ou dificultar a convivência deles com a criança ou adolescente;

VII - mudar o domicílio para local distante, sem justificativa, visando a dificultar a convivência da criança ou adolescente com o outro genitor, com familiares deste ou com avós.

Art. 3o A prática de ato de alienação parental fere direito fundamental da criança ou do adolescente de convivência familiar saudável, prejudica a realização de afeto nas relações com genitor e com o grupo familiar, constitui abuso moral contra a criança ou o adolescente e descumprimento dos deveres inerentes à autoridade parental ou decorrentes de tutela ou guarda.

Art. 4o Declarado indício de ato de alienação parental, a requerimento ou de ofício, em qualquer momento processual, em ação autônoma ou incidentalmente, o processo terá tramitação prioritária, e o juiz determinará, com urgência, ouvido o Ministério Público, as medidas provisórias necessárias para preservação da integridade psicológica da criança ou do adolescente, inclusive para assegurar sua convivência com genitor ou viabilizar a efetiva reaproximação entre ambos, se for o caso.

Parágrafo único. Assegurar-se-á à criança ou adolescente e ao genitor garantia mínima de visitação assistida, ressalvados os casos em que há iminente risco de prejuízo à integridade física ou psicológica da criança ou do adolescente, atestado por profissional eventualmente designado pelo juiz para acompanhamento das visitas.

Art. 5o Havendo indício da prática de ato de alienação parental, em ação autônoma ou incidental, o juiz, se necessário, determinará perícia psicológica ou biopsicossocial.

§ 1o O laudo pericial terá base em ampla avaliação psicológica ou biopsicossocial, conforme o caso, compreendendo, inclusive, entrevista pessoal com as partes, exame de documentos dos autos, histórico do relacionamento do casal e da separação, cronologia de incidentes, avaliação da personalidade dos envolvidos e exame da forma como a criança ou adolescente se manifesta acerca de eventual acusação contra genitor.

§ 2o A perícia será realizada por profissional ou equipe multidisciplinar habilitados, exigido, em qualquer caso, aptidão comprovada por histórico profissional ou acadêmico para diagnosticar atos de alienação parental.

§ 3o O perito ou equipe multidisciplinar designada para verificar a ocorrência de alienação parental terá prazo de 90 (noventa) dias para apresentação do laudo, prorrogável exclusivamente por autorização judicial baseada em justificativa circunstanciada.

Art. 6o Caracterizados atos típicos de alienação parental ou qualquer conduta que dificulte a convivência de criança ou adolescente com genitor, em ação autônoma ou incidental, o juiz poderá, cumulativamente ou não, sem prejuízo da decorrente responsabilidade civil ou criminal e da ampla utilização de instrumentos processuais aptos a inibir ou atenuar seus efeitos, segundo a gravidade do caso:

I - declarar a ocorrência de alienação parental e advertir o alienador;

II - ampliar o regime de convivência familiar em favor do genitor alienado;

III - estipular multa ao alienador;

IV - determinar acompanhamento psicológico e/ou biopsicossocial;

V - determinar a alteração da guarda para guarda compartilhada ou sua inversão;

VI - determinar a fixação cautelar do domicílio da criança ou adolescente;

VII - declarar a suspensão da autoridade parental.

Parágrafo único. Caracterizado mudança abusiva de endereço, inviabilização ou obstrução à convivência familiar, o juiz também poderá inverter a obrigação de levar para ou retirar a criança ou adolescente da residência do genitor, por ocasião das alternâncias dos períodos de convivência familiar.

Art. 7o A atribuição ou alteração da guarda dar-se-á por preferência ao genitor que viabiliza a efetiva convivência da criança ou adolescente com o outro genitor nas hipóteses em que seja inviável a guarda compartilhada.

Art. 8o A alteração de domicílio da criança ou adolescente é irrelevante para a determinação da competência relacionada às ações fundadas em direito de convivência familiar, salvo se decorrente de consenso entre os genitores ou de decisão judicial.

Art. 9o (VETADO)

Art. 10. (VETADO)

Art. 11. Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.

Brasília, 26 de agosto de 2010; 189o da Independência e 122o da República.

LUIZ INÁCIO LULA DASILVA

Luiz Paulo Teles Ferreira Barreto

Paulo de Tarso Vannuchi

VETO

MENSAGEM Nº 513, DE 26 DE AGOSTO DE 2010.

Senhor Presidente do Senado Federal,

Comunico a Vossa Excelência que, nos termos do § 1o do art. 66 da Constituição, decidi vetar parcialmente, por contrariedade ao interesse público, o Projeto de Lei no 20, de 2010 (no 4.053/08 na Câmara dos Deputados), que “Dispõe sobre a alienação parental e altera o art. 236 da Lei no 8.069, de 13 de julho de 1990”.

Ouvido, o Ministério da Justiça manifestou-se pelo veto aos seguintes dispositivos:

Art. 9o

“Art. 9o As partes, por iniciativa própria ou sugestão do juiz, do Ministério Público ou do Conselho Tutelar, poderão utilizar-se do procedimento da mediação para a solução do litígio, antes ou no curso do processo judicial.

§ 1o O acordo que estabelecer a mediação indicará o prazo de eventual suspensão do processo e o correspondente regime provisório para regular as questões controvertidas, o qual não vinculará eventual decisão judicial superveniente.

§ 2o O mediador será livremente escolhido pelas partes, mas o juízo competente, o Ministério Público e o Conselho Tutelar formarão cadastros de mediadores habilitados a examinar questões relacionadas à alienação parental.

§ 3o O termo que ajustar o procedimento de mediação ou o que dele resultar deverá ser submetido ao exame do Ministério Público e à homologação judicial.”

Razões do veto

“O direito da criança e do adolescente à convivência familiar é indisponível, nos termos do art. 227 da Constituição Federal, não cabendo sua apreciação por mecanismos extrajudiciais de solução de conflitos.

Ademais, o dispositivo contraria a Lei no 8.069, de 13 de julho de 1990, que prevê a aplicação do princípio da intervenção mínima, segundo o qual eventual medida para a proteção da criança e do adolescente deve ser exercida exclusivamente pelas autoridades e instituições cuja ação seja indispensável.”

Art. 10

“Art. 10. O art. 236 da Seção II do Capítulo I do Título VII da Lei no 8.069, de 13 de julho de 1990 - Estatuto da Criança e do Adolescente, passa a vigorar acrescido do seguinte parágrafo único:

‘Art. 236. ...............................................................................

Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem apresenta relato falso ao agente indicado no caput ou à autoridade policial cujo teor possa ensejar restrição à convivência de criança ou adolescente com genitor.’ (NR)”

Razões do veto

“O Estatuto da Criança e do Adolescente já contempla mecanismos de punição suficientes para inibir os efeitos da alienação parental, como a inversão da guarda, multa e até mesmo a suspensão da autoridade parental. Assim, não se mostra necessária a inclusão de sanção de natureza penal, cujos efeitos poderão ser prejudiciais à criança ou ao adolescente, detentores dos direitos que se pretende assegurar com o projeto.”

Essas, Senhor Presidente, as razões que me levaram a vetar os dispositivos acima mencionados do projeto em causa, as quais ora submeto à elevada apreciação dos Senhores Membros do Congresso Nacional.

DISTINÇÃO ENTRE O ABUSO DE DIREITO, ATO ILÍCITO E CLÁUSULAS ABUSIVAS

MARINA VANESSA GOMES CAEIRO

Advogada, Pós graduada em Direito Tributário pela PUC/SP e em Direito Processual Civil pela Faculdade de Direito Damásio de Jesus.

e

LUÍS FERNANDO RIBAS CECCON 

Advogado. Pós graduado em Direito Civil e Processual Civil junto a Faculdade Damásio de Jesus.

De proêmio, é de suma relevância, iniciarmos o estudo empírico para que sejam estirpadas quaisquer indagações, bem como para afastar toda e qualquer eventual confusão, é de bom alvitre que procedamos a diferenciação entre três institutos jurídicos, sub judice, quais sejam: abuso de direito, ato ilícito e cláusulas abusivas.

Nessa mesma esteira de pensamento estas diferenciações, acima explicitadas, se tornam particularmente relevantes, visto que ofertam a suma compreensão dos institutos jurídicos, objetivos precípuos perseguido nesse breve estudo.

Exponencialmente relevante constar que, conforme veremos posteriormente, apesar do legislador do Código Civil de 2002 ter introduzido o abuso de direito no Título relativo aos atos ilícitos, os dois institutos jurídicos nunca devem se confundir; data vênia muito pelo contrário, visto que ambos os conceitos jurídicos se excluem mutuamente.

É de oblíqua relevância o fator determinante da distinção que assevera o abuso de direito e ato ilícito tange na natureza da violação a que ambos se referem.

Nessa derradeira, é clarividentemente que, no ato ilícito a violação se dá quando o indivíduo afronta diretamente um comando legal, levando-nos a crer que o aludido comando contém previsão expressa da conduta praticada pelo indivíduo. Já no que tange ao abuso de direito, o sujeito aparentemente estaria agindo no exercício de seu direito.

Nessa vênia, contudo, na configuração de tal hipótese, o sujeito se encontra violando os valores que justificam o reconhecimento desse direito pelo ordenamento jurídico pátrio.

É de suma importância constar que, em ambas as possibilidades suso mencionadas, o sujeito se encontra inserido no plano da antijuridicidade, sendo que, ao praticar o ato ilícito o mesmo estaria a violar os limites lógico e formais, enquanto que ao praticar o ato abusivo violaria os limites axiológico e materiais.

O sustentáculo de fundamentação de tal tema inobstante o fato do ato ilícito e do ato abusivo ensejarem a responsabilidade civil os mesmos não podem ser tratados isonomicamente, visto que a idéia que deve imperar é a da existência de distinção explícita quanto à natureza da violação de per si e, por via de consequência, quanto a necessidade de expressa previsão da conduta vedada legalmente.

Pedra angular que nos norteia no que concerne a diferenciação existente entre o abuso de direito e as cláusulas abusivas, apreciamos que o primeiro se caracteriza através do exercício de um direito subjetivo, enquanto que as segundas se caracterizam pelo excesso, onerosidade, implicando vantagem indiscriminada de um indivíduo em relação a outro.

É sumamente indispensável ditar que, na melhor das hipóteses, as cláusulas abusivas estariam afrontando literalmente os limites éticos das relações negociais.

Diante do exposto, as cláusulas abusivas podem conter um exemplo de abuso de direito e, não ser considerada como abusiva por essa razão de per si, visto que, são assim definidas em virtude da vantagem onerosa atribuída a um dos pactuantes e do ônus elevado suportado pela parte adversária.

Conclui-se, nessa derradeira que, dessa forma, a cláusula abusiva se caracteriza pela soma das seguintes circunstâncias, que seguem abaixo:

a) atribuição de vantagens excessivas ao predisponente;

b) predisposição unilateral;

c) inserção em condições gerais;

d) atribuição de onerosidade e desvantagem excessiva ao contraente.

Em tempo há de se concluir, in fine, que insta mencionar na seara dos efeitos jurídicos, as cláusulas abusivas possuem como efeito a sua nulidade, já em sentido diametralmente oposto o exercício abusivo de um direito individual possui por escopo a responsabilização civil de per si.

Extraído do site Conteúdo Jurídico.

FAMILIARES TEM LEGITIMIDADE PARA ACIONAR ESTADO A PAGAR TRATAMENTO DE PARENTE FALECIDO EM HOSPITAL PARTICULAR

Os familiares de uma paciente falecida garantiram o direito de se habilitarem como parte na ação em que o parente pedia do Estado o pagamento do tratamento. A decisão é da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) e baseou-se em entendimento da relatora do recurso, ministra Eliana Calmon.

No STJ, o recurso era do Distrito Federal. O estado alegava que a “saúde é direito personalíssimo” e que, portanto, não seria transmissível aos herdeiros. Assim, não haveria o chamado interesse processual destes para seguirem na ação. Por isso, pediu a extinção do processo.

Para a ministra Eliana Calmon, é evidente o interesse dos familiares da falecida em não arcar com os valores do tratamento, os quais pretendem sejam custeados pelo Distrito Federal, que não ofereceu vaga em UTI em hospital público quando requerido.

A ministra Eliana Calmon destacou que a saúde é direito assegurado a todos pela Constituição Federal, cabendo ao Estado oferecer os meios necessários para a sua garantia. Assim, o Distrito Federal não pode se valer da via judicial para impedir o pleito dos familiares ao direito à dispensa do pagamento do tratamento.

Na origem, a paciente ingressou com ação de obrigação de fazer contra o Distrito Federal, exigindo a internação em UTI da rede privada por falta de vaga na rede pública. O pedido foi atendido para garantir leito no Hospital de Clínicas de Brasília (antigo HGO). Mas a paciente faleceu, o que ensejou o pedido dos familiares de ingresso na ação.

O caso terá seguimento na Justiça do DF, que decidirá sobre a possibilidade do ressarcimento pelo estado do pagamento feito a hospital privado.

Resp 1198486

Fonte: STJ

Nota do blog:

A decisão acima é da mais alta relevância.
Inúmeras reportagens nos meios de comunicação já mostraram situações de constrangimentos de pessoas que necessitam de imediato atendimento médico e, sobretudo, hospitalar, que muitas vezes aguardam atendimento em corredores de hospitais, à mercê do atendimento médico plantonista ou ficam perambulando por ambulâncias em vários hospitais até eventualmente encontrar alguma vaga.
O expediente engendrado pelo advogado ou defensor público nesse caso foi muito salutar. Da mesma forma que se recorre ao poder Judiciário para forçar os planos de saúde a prestar atendimento a seus segurados em caso de negativa e até condenação em danos morais pelo desprezo com seus clientes, também no serviço público de saúde - que é universalizado no Brasil - com maior razão deve ser aplicado o procedimento.
Se não há possibilidade de atendimento pela rede pública que se obrigue o Estado a viabilizar o atendimento na rede privada e que arque com os custos de tais internações.
Só assim os serviços de saúde do Estado serão obrigados a adotar medidas que venham a proporcionar atendimento digno à população, em particular aos mais carentes.
A decisão da ilustre ministra Eliana Calmon de determinar ao TJDF a apreciação do mérito deve servir de estímulo àquele tribunal para fazer valer o direito constitucional violado, abrindo um novo caminho para resolução da grave questão de atendimento de saúde pública no Brasil, mormente nos momentos mais criticos por que passam o paciene e seus familiares.
Ou o Estado presta atendimento através de sua rede própria ou promova atendimento pela rede hospitlar privada, arcando com os custos decorrentes de tais atendimentos.
O que não pode é continuarmos assistindo passivamente a morte de pacientes por falta de atendimento, quando a Constituição Federal, desde 1988, determina a obrigação do Estado de prestar o serviço de saúde a todos.
O Brasil é pródigo em elaborar leis em benefício da população, mas não se esmera em seu cumprimento. E pior, muitas vezes escamoteia ou seu omite vergonhosamente o cumprimento de sua obrigação. Neste caso é providencial a atuação da Defensoria Pública e do Poder Judiciário para propiciar o exato cumprimento do mandamento constitucional. E de preferência deve-se responsabilizar os dirigentes pela inadmissível omissão de seus deveres funcionais.
Só assim caminharemos para um sociedade cada vez mais justa, humana e solidária.

A BARRIGA DOS HOMENS

Extraído de Tiras Nacionais

SUPREMO NEGA RECURSO QUE PRETENDIA LIMITAR ADOÇÃO DE CRIANÇAS POR CASAL GAY

O Supremo Tribunal Federal negou provimento a recurso do Ministério Público do Paraná e permitiu a adoção de crianças de qualquer sexo e idade por dois homens que vivem juntos em Curitiba há 20 anos.

Em 2005, o casal inscreveu-se na Vara da Infância e da Juventude de Curitiba com o objetivo de obter qualificação para adoção conjunta. Após dois anos, em que participaram de orientação e audiências na Justiça, conseguiram a qualificação.

A sentença, porém, exigia que a criança adotada fosse do sexo feminino e maior de 10 anos. O casal recorreu ao Tribunal de Justiça, que deu provimento ao recurso em março de 2009, considerando que a "limitação quanto ao sexo e à idade dos adotandos em razão da orientação sexual dos adotantes é inadmissível".

Inconformado, o Ministério Público recorreu ao Tribunal de Justiça do Paraná, sem sucesso, e em seguida interpôs recurso extraordinário no Supremo Tribunal Federal, alegando que houve violação do artigo 226 da Constituição Federal ante a impossibilidade de configuração de união estável entre pessoas do mesmo sexo.

No STF, o ministro Marco Aurélio considerou que a questão debatida pelo TJ foi a restrição quanto ao sexo e à idade das crianças, e não a natureza da relação do casal. Segundo o ministro, o recurso estava em "flagrante descompasso" com a decisão do tribunal e negou provimento ao recurso do Ministério Público do Paraná.

Com informações da Folha online, via newsletter Magister 1208.

Confira abaixo o inteiro teor da decisão monocrática proferida pelo ministro Marco Aurélio:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO 615.261

ORIGEM :AC - 5299761 - TRIBUNAL DE JUSTIÇA ESTADUAL

PROCED. :PARANÁ

RELATOR :MIN. MARCO AURÉLIO

RECTE.(S) :MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARANÁ

PROC.(A/S)(ES) :PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARANÁ

RECDO.(A/S) :ANTONIO LUIZ MARTINS DOS REIS

RECDO.(A/S) :DAVID IAN HARRAD

ADV.(A/S) :GIANNA CARLA ANDREATTA ROSSI

DECISÃO

RECURSO EXTRAORDINÁRIO – RAZÕES – DESCOMPASSO OM O ACÓRDÃO IMPUGNADO – NEGATIVA DE SEGUIMENTO.

1. Contra a sentença proferida pelo Juízo, houve a interposição de recurso somente pelos autores. Pleitearam a reforma do decidido a fim de que fosse afastada a limitação imposta quanto ao sexo e à idade das crianças a serem adotadas. A apelação foi provida, declarando-se terem os recorrentes direito a adotarem crianças de ambos os sexos e menores de 10 anos. Eis o teor da emenda contida à folha 257:

[...]

2. Delimitar o sexo e a idade da criança a ser adotada por casal homoafetivo é transformar a sublime relação de filiação, sem vínculo biológicos, em ato de caridade provido de obrigações sociais e totalmente esprovido de amor e comprometimento.

2. Há flagrante descompasso entre o que foi decidido pela Corte de origem e as razões do recurso interposto pelo Ministério Público do Estado do Paraná. O Tribunal local limitou-se a apreciar a questão relativa à idade e ao sexo das crianças a serem adotadas. No extraordinário, o recorrente aponta violado o artigo 226 da Constituição Federal, alegando a impossibilidade de configuração de união estável entre pessoas do mesmo sexo, questão não debatida pela Corte de origem.

3. Nego seguimento ao extraordinário.

4. Publiquem.

Brasília, 16 de agosto de 2010.

Ministro MARCO AURÉLIO

Relator

RESPONSABILIDADE CIVIL POR ABUSO DE DIREITO-2

Parte 2-Final

Nehemias Domingos de Melo
Advogado militante em São Paulo. Especialista em Direito Civil, pós-graduado pela UniFMU/SP. Professor de Direito Civil na Universidade Paulista - UNIP

III - A QUESTÃO INDENIZATÓRIA

Esta também é uma questão tormentosa. Se de um lado é de difícil caracterização a prática de um ato tido como abusivo do direito, tarefa mais difícil ainda é buscar uma sentença condenatória que reponha as partes a sua situação anterior. Contudo, esta dificuldade não poderá ser obstáculo à busca da verdade e da justiça, de tal sorte que, ancorando-se na doutrina e, agora no novo Código Civil, tais abusos poderão ser melhor coibidos.

"O ato abusivo ensejará responsabilidade civil nas mesmas condições que o ilícito, submetendo-se aos requisitos ou pressupostos do dever de indenizar, quais sejam: dolo ou culpa, dano e nexo causal" é a lição que nos ensina Heloisa Carpena. Ainda segundo a ilustre promotora "tanto o ato ilícito quanto o ato abusivo são fonte do dever de indenizar quando o comportamento do agente seja passível de um juízo de censura. O dever de não abusar traduz-se no dever de atuar segundo a boa-fé, segundo os bons costumes ou segundo a finalidade econômica ou social do mesmo direito, ou seja, dentro dos limites que, para o direito em questão, resultem do seu fundamento axiológico"(13).

O abuso de direito no processo é muito mais visível e, em tese, de mais fácil apenamento, contudo nossos Tribunais tem sido tímido ou pouco ousados na aplicação de penas ao "improbus litigator". A teoria do abuso do direito, que tem suas raízes fincadas na moral, encontra no princípio da lealdade processual o seu grande aliado como nos ensina Adroaldo Leão. Da mesma forma o grande processualista Moacyr do Amaral Santos observa que "ao desrespeito do dever de lealdade processual e dos que o integram, e que se traduz no ilícito processual, abrangente do dolo e fraude processuais, correspondem severas sanções não só processuais como também pecuniárias"(14).

Orlando Gomes lembra que nem sempre se resolve a questão do abuso de direito pela indenização. Em muitas situações a pena poderá ser a nulidade do ato, o desfazimento de coisas, sem prejuízos de eventuais perdas e danos. Segundo o escólio do grande mestre, "se o abuso é praticado no exercício de poder conferido pelo status familiar, como o pátrio poder ou o poder marital, a repressão pelo dever de indenizar não faz sentido. Há de ser de outra espécie, admitindo-se, conforme a gravidade do abuso, a destituição do pátrio poder ou o divórcio"(15).

O saudoso Washington de Barros Monteiro, buscando esclarecer no que consiste o abuso de direito, afirmava que "para uns, seu elemento caracterizador repousa na intenção de prejudicar. Todas as vezes que o titular exercite um direito movido por esse propósito subalterno, configurado estará o abuso de direito. Para outros, o critério identificador reside na ausência de interesse legítimo. Se o titular exerce o direito de modo contrário ao seu destino, sem impulso de um motivo justificável, verificar-se-á o abuso dele"(16).

Em recente monografia sobre responsabilidade civil, Sílvio de Salvo Venosa afirma que "no exercício de um direito, o sujeito deve manter-se nos limites do razoável, sob pena de praticar ato ilícito" e, em assim procedendo, se sujeitar a indenizar(17).

Na mesma linha de pensar, Caio Mario da Silva Pereira vaticina que "não se pode, na atualidade, admitir que o indivíduo conduza a utilização de seu direito até o ponto de transforma-lo em causa de prejuízo alheio". Explicitando melhor o que seja abuso de direito o insigne jurista diz "abusa, pois, de seu direito o titular que dele se utiliza levando um malefício a outrem, inspirado na intenção de fazer mal, e sem proveito próprio. O fundamento ético da teoria pode, pois, assentar em que a lei não deve permitir que alguém se sirva de seu direito exclusivamente par causar dano a outrem"(18).

IV - CONCLUSÃO

Em que pese às dificuldades em se fazer a prova do uso abusivo de um direito bem como das dificuldades para se definir o quantum indenizatório, quando ele não envolva tão somente obrigações de fazer ou não fazer, não se pode deixar de reconhecer que a nossa legislação, apesar de ainda titubeante, começa a dar passos largos na direção daquilo que a doutrina já vinha preconizando.

Percebe-se de outro lado, pelos exemplos trazidos à colação, que o legislador pátrio está cada vez mais, sensível à necessidade de se dosar de um mínimo ético o exercício regular de um direito. Os exemplos podem ser encontrados no novo Código Civil, assim como no Código de Defesa do Consumidor e, noutras leis esparsas.

De toda sorte há uma louvável inovação no novo Código Civil que servirá como instrumental para frear o ímpeto daqueles que venham a fazer uso anormal de seus direito. Seguindo o que de há muito preconizava a doutrina, o novo diploma legal faz expressa menção ao abuso de direito e o equipara ao ato ilícito (art. 187), de tal sorte que agora a norma civil condena, expressamente, o exercício abusivo de qualquer direito subjetivo. Logo de se concluir que só haverá ato ilícito se houver abuso de direito ou se uso desse direito for irregular ou anormal ou esteja em desconformidade com os fins sociais e a boa-fé.

É preciso considerar também que, segundo o nosso sistema jurídico-processual, aquele que faz uso do seu direito com finalidade divorciada a qual este se destina, responderá pelos danos causados a outrem, pois se configura hipótese de abuso de direito. A ação temerária, emulatória e incomodativa, somente persecutória da contraparte, constitui, em face da legislação pátria, litigância de má-fé, daí infere-se que a natureza da conduta maléfica, aqui analisada, é de abuso de direito, inicialmente previsto na lei material, e posteriormente migrada e adequada para a lei processual, gerando responsabilidade pelos danos causados no exercício da demanda (19).

De tudo quanto foi exposto, chega-se a uma conclusão inevitável: não é tarefa fácil a distinção do uso legítimo dos instrumentos processuais de defesa e a efetiva comprovação do abuso de direito de defesa e do manifesto propósito protelatório, vez que se tratam de expressões vagas, de conceito indeterminado. Da mesma forma que, no campo do direito material, fica também extremamente difícil diferenciar quando um direito legítimo está sendo usado em prejuízo de terceiros ou com abuso pelo seu titular, ou quando tal manejo estará dentro do exercício regular deste mesmo direito.

Como matéria tormentosa que é, esperamos ter contribuído para o debate sem a pretensão de ter esgotado a matéria, mas, simplesmente, ter ofertado alguns tópicos à análise mais acurada dos doutos.

V - BIBLIOGRAFIA

AZEVEDO, Lílian Oliveira de. Litigância de má-fé - Revista da Faculdade de Direito Unifacs, vol. 1, p. 239.

BATALHA, Wilson de Souza Campos. Introdução ao direito. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1968, v. 2.

BEVILAQUA, Clovis. Teoria geral do direito civil, 7a. edição. Rio de Janeiro: Livraria Francisco Alves, 1955.

CARPENA, Heloisa. Abuso do direito nos contratos de consumo, Rio de Janeiro: Renovar, 2001.

DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, 16a. edição, São Paulo: Saraiva, 2002, v. 7.

FRANCO, J. Nascimento e GONDO, Nisske. Condomínio em edifícios, 5a. edição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1988.

GOMES, Orlando. Introdução ao direito civil, 14a. edição, Rio de Janeiro: Forense, 1999.

GONÇALVES, Carlos Roberto. Comentários ao Código Civil - do direito das obrigações (Coord: Antônio Junqueira de Azevedo). São Paulo: Saraiva, 2003, vol. 11.

GUSMÃO, Paulo Dourado de. Introdução ao estudo do direito, 23a. edição. Rio de Janeiro: Forense, 1998.

MARQUES, José Frederico. Manual de direito processual civil, São Paulo: Saraiva, 1974, v. 1.

MELO, Nehemias Domingos de. Dano moral - problemática: do cabimento à fixação do quantum. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2004.

MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil, 4a. edição., São Paulo: Saraiva, 1964, v. I.

PEREIRA, Caio Mario da Silva. Instituições de direito civil - introdução e parte geral, 7a. edição. Rio de Janeiro: Forense, 1984, v. I.

RODRIGUES, Silvio. Direito civil - Parte geral, 24a. edição. São Paulo: Saraiva, 1994.

SANTOS, Enoque Ribeiro dos. O dano moral na dispensa do empregado, 3a. edição. São Paulo: LTr, 2002.

SANTOS, Moacyr do Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil, 8a. edição. São Paulo: Saraiva, 1983, v. 2.

THEODORO JÚNIOR, Humberto. Processo cautelar, 18a. ed. São Paulo: Leud, 1999.

VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil - Responsabilidade civil, 2a. edição. São Paulo: Atlas, 2002.

Notas do Autor:

(13) Op. cit. p. 65.

(14) Primeiras linhas de direito processual civil, p. 81.

(15) Introdução ao direito civil, p. 134.

(16) Curso de direito civil, v. 1, p. 292.

(17) Direito civil - Responsabilidade civil, v. 4,, p. 43.

(18) Instituições de direito civil, CDRom não paginado.

(19) Cf. Lílian Oliveira de Azevedo in Rev. da Faculdade de Direito Unifacs, vol. 1, p. 239.

Elaborado em novembro de 2002 - revisado em dezembro de 2004 e publicado em 28.02.2005 no site do Boletim Jurídico, de onde foi extraído.

ADVOGADO CONDENADO POR TRÁFICO DE INFLUÊNCIA EM JOINVILLE-SC

Querendo demonstrar prestígio e prometendo facilidade na liberação de preso por crime de menor potencial ofensivo - que a lei permite ao infrator responder o processo em liberdade - e ainda pondo em dúvida a honestidade do delegado que promoveu a autuação, advogado catarinense se deu muito mal. Foi condenado a cinco anos e três meses de reclusão.

Veja abaixo como ocorreram os fatos:

Na tarde do dia 04 de julho de 2007, em Joinville, o advogado recebeu ligação telefônica de D.M., o qual lhe solicitou que buscasse informações acerca da prisão de J.A.K., efetuada na manhã do mesmo dia, sob a acusação de porte de drogas. Momentos depois, L.D.H. retornou a ligação para D.M., ocasião em que não só confirmou a informação sobre a prisão, como também afirmou que o delegado de polícia responsável pela prisão era seu conhecido, e que este havia se comprometido a soltar J.A.K., caso recebesse algum valor em dinheiro.

O advogado teria, também, solicitado uma quantia para si próprio, se J.A.K. fosse de fato liberado. As investigações demonstraram que J. foi preso por porte ilegal de droga para uso próprio - infração de menor potencial ofensivo -, de forma que seria liberado pela autoridade policial após a assinatura do compromisso de comparecimento em juízo, sem a necessidade de intervenção de qualquer advogado. Além disso, o delegado de polícia que lavrou o termo circunstanciado contra J. não teria solicitado, em nenhum momento, qualquer quantia ao denunciado para soltar o preso, ou para praticar qualquer ato de ofício.

O réu, em sua defesa, argumentou o reconhecimento da ilicitude da prova emprestada, e a consequente inadmissibilidade da mesma. Isso porque a gravação em que o advogado aparece praticando o referido crime foi colhida através de uma interceptação telefônica, efetuada no curso de uma outra investigação policial.

O magistrado, com base em sólida fundamentação legal e jurisprudencial, não acolheu a tese da defesa e considerou líticas as provas apresentadas pelo representante do Ministério Público. “A interceptação foi realizada nos estritos limites da lei, o que dela advier deve ser considerado como consequência do respeito à ordem jurídica e a aceitação é em prol da manutenção. Os princípios da verdade real e da obrigatoriedade da ação penal pública não poderiam deixar que o Estado conhecesse dessa infração penal consagrando, assim, uma impunidade. A infração penal descoberta, fortuitamente, deve ser submetida ao processo penal justo, a fim de estabelecer garantias ao autor do fato e à sociedade. Os delitos não podem ficar impunes. Assim, aceitamos como lícita a prova colhida de fato descoberto fortuitamente”, destacou.

Em outro trecho do decisum anotou: “Em verdade, o denunciado alardeou prestígio com o Delegado de Polícia, bem como influência sobre ele, o que jamais teve, para obter vantagem econômica do interlocutor D.M.” 

O juiz também chamou a atenção para a responsabilidade do profissional: “Considerando que o réu é sabedor das obrigações inerentes ao seu mister e sobretudo que entre os envolvidos nos diálogos existia relação de advogado e cliente, impossível crer que o episódio não passou de uma brincadeira. A falta de ética não se confunde com a inexperiência.”

Com tais fundamentos, o juiz João Marcos Buch, da 2ª Vara Criminal de Joinville, condenou o advogado L.D.H. à pena de cinco anos e três meses de reclusão, a serem cumpridos inicialmente em regime semiaberto, pela prática de tráfico de influência (art. 332 do Código Penal), agravado pela violação de dever inerente à profissão (art. 61, 'g', do mesmo diploma legal).

(Autos n. 038.09.048953-2)

Com informações do TJSC

NA ERA DA PVC

ENFIM ENVELHECEMOS

Um casal de velhinhos está deitado na cama. A esposa não está satisfeita com a distância que há entre eles. Ela lembra:

- Quando éramos jovens, você costumava segurar a minha mão na cama.

Ele hesita e, depois de um breve momento, estica o braço e segura a mão dela. Ela não se dá por satisfeita.

- Quando éramos jovens, você costumava ficar bem pertinho de mim.

Uma hesitação mais prolongada agora e, finalmente, resmungando um pouco,ele vira o corpo com dificuldade e se aconchega perto dela da melhor maneira possível. Ela ainda não se dá por satisfeita.

- Quando éramos jovens, você costumava mordicar a minha orelha.

Ele dá um longo suspiro, joga a coberta de lado e sai da cama. Ela se sente ofendida.

- Aonde você vai?

- BUSCAR MINHA DENTADURA, ORA!

Extraído do site Charges

COMÉRCIO PELA INTERNET E OS DIREITOS DO CONSUMIDOR NO BRASIL

O ministério da Justiça, através do Sistema Nacional de Defesa do Consumidor, reunido na Oficina "Desafios da Sociedade da Informação: comércio eletrônico e proteção de dados pessoais", realizada em Brasília, nos dias 30 de junho e 1º. de julho deste ano, tendo em vista a expansão do comércio eletrônico no país, aprovou as seguintes diretrizes para as relações de consumo por meio eletrônico:

CAPÍTULO I – ÂMBITO DE APLICAÇÃO

As presentes diretrizes aplicam-se ao comércio eletrônico entre consumidores e fornecedores, em todas as fases da relação de consumo.

CAPÍTULO II – DIRETRIZES GERAIS

1) PROTEÇÃO PARITÁRIA, TRANSPARENTE E EFICAZ

Deve-se assegurar aos consumidores do comércio eletrônico uma proteção transparente, eficaz e, no mínimo, equivalente àquela garantida nas demais formas de comércio tradicional.

2) DIREITOS DO CONSUMIDOR NO COMÉRCIO ELETRÔNICO

2.1 São assegurados aos consumidores do comércio eletrônico os seguintes direitos, entre outros:

2.2 Proteção contra as práticas abusivas ou que se prevaleçam da sua fraqueza ou ignorância, bem como contra toda publicidade enganosa ou abusiva;

2.3 Proteção na publicidade ou comercialização de produtos, tendo em vista fatores que elevam a sua vulnerabilidade, tais como sua idade, saúde, conhecimento ou condição social, entre outros;

2.4. Acesso, durante toda relação de consumo, a informações corretas, claras, precisas e ostensivas e em língua portuguesa quando a oferta e publicidade forem assim realizadas;

2.5 Acesso prévio às condições gerais de contratação, sem as quais ele não se vincula,

2.6. Exercício efetivo do direito de arrependimento nos contratos de comércio eletrônico, possibilitando-lhe desistir do contrato firmado no prazo de 7 dias sem necessidade de justificar o motivo e sem qualquer ônus, nos termos do art. 49 do Código de Defesa do Consumidor;

2.7. Acesso facilitado a informações sobre seus direitos e como exercê-los, em especial no que se refere ao direito de arrependimento;

2.8 Facilitação e celeridade do cancelamento de cobrança pela Administradora e/ou Emissor do Cartão, nas hipóteses de descumprimento contratual pelo fornecedor ou não reconhecimento da transação pelo consumidor, com base nas cláusulas contratuais entre fornecedores e na boa-fé das partes. Cancelamento da cobrança referente à compra em ambiente virtual, junto à Administradora e/ou Emissor do Cartão, na hipótese de o fornecedor descumprir o contrato ou o consumidor não reconhecer a respectiva transação;

2.9 Proteção da sua privacidade, intimidade e dos seus dados pessoais.

3) INFORMAÇÕES

3.1. INFORMAÇÕES RELATIVAS AO FORNECEDOR

3.1.1 Os fornecedores que desenvolvem atividades no âmbito do comércio eletrônico devem prover informações exatas, claras e de fácil acesso e visualização sobre si próprios, e suficientes para permitir:

i) a identificação do fornecedor na sua página inicial: a denominação e sua forma comercial, o endereço do estabelecimento principal, quando houver, ou endereço postal e o seu endereço eletrônico ou outro meio que possibilite contatar o fornecedor, e seu CNPJ ;

ii) uma comunicação rápida, fácil e eficiente;

iii) regras e procedimentos apropriados e eficazes para a solução dos conflitos;

iv) a notificação de atos processuais e administrativos; e

v) sua localização e dos seus administradores.

3.2. INFORMAÇÕES SOBRE PRODUTOS E SERVIÇOS

3.2.1. Os fornecedores devem assegurar informações corretas, claras, precisas, ostensivas e de fácil acesso que descrevam os produtos ou serviços oferecidos, de modo suficiente a fim de garantir o direito de escolha dos consumidores.

3.2.2. Os fornecedores devem viabilizar o registro dos pedidos e das informações relativas à transação, possibilitando o seu armazenamento pelo consumidor.

3.3. INFORMAÇÕES SOBRE A TRANSAÇÃO

3.3.1 Os fornecedores devem prover informações suficientes sobre as modalidades e condições de pagamento, e todos os custos associados à transação, assegurando aos consumidores plena liberdade de escolha.

3.3.2 Estas informações devem ser claras, exatas, de fácil acesso e visualização, e fornecidas de forma a permitir ao consumidor o real exame antes de se comprometer com a transação.

3.3.3 O fornecedor deve garantir que toda a transação seja iniciada e efetivada na língua da oferta, disponibilizando todas as informações necessárias à tomada de decisão do consumidor.

3.3.4 Os fornecedores devem disponibilizar aos consumidores um texto claro e completo das modalidades e condições da transação de forma a garantir sua escolha livre e consciente.

3.3.5 Os fornecedores, considerando as especificidades dos produtos e serviços, devem prestar as seguintes informações:

i) a descrição detalhada de todos os custos cobrados pelo fornecedor;

ii) a indicação da existência de custos adicionais inerentes à transação;

iii) as condições de entrega e/ou execução;

iv) as modalidades e condições de pagamento no financiamento e na venda a prazo, nos termos do Decreto 5.903/2006;

v) as restrições, limitações ou condições associadas à compra, tal como eventuais restrições legais, geográficas ou temporais;

vi) o modo de utilização e advertências relativas a segurança e saúde, se houver;

vii) as informações relativas ao serviço de pós-venda;

viii) os detalhes e procedimentos quanto à revogação, resolução, reenvio, troca, anulação e/ou reembolso; e

ix) as disposições quanto à existência de eventuais garantias comerciais;

3.3.6 Todas as informações que façam referência a custos devem indicar a moeda utilizada e o respectivo valor em moeda corrente nacional.

4) PROCESSO DE CONFIRMAÇÃO

4.1. Devem ser assegurados ao consumidor, antes de concluir a transação:

4.1.1. o reconhecimento exato dos produtos ou serviços que deseja comprar, a identificação e a correção de quaisquer erros, bem como a possibilidade de modificar o pedido.

4.1.2. advertências, quando da inserção de seus dados pessoais, referentes à atualização de sistemas antivírus, garantindo a eficiência e segurança da transação.

4.1.3. a autorização expressa e inequívoca do consumidor a fim de evitar que produto, garantia ou serviço adicional seja incluído em sua compra por meio do sistema opt out.

4.1.4. o seu consentimento expresso, livre e informado, de modo a não gerar dúvidas, quanto à compra, bem como a manutenção de registro completo da transação.

4.1.5. a possibilidade de cancelar a transação antes de concluir a compra.

4.1.6. a confirmação, pelo fornecedor, do recebimento do pedido sem atraso e por meios eletrônicos.

5) PAGAMENTO

5.1. Os fornecedores devem garantir mecanismos de pagamento seguros e de fácil utilização, bem como alertas e informações sobre a segurança que esses mecanismos proporcionam.

6) RESOLUÇÃO DE CONFLITOS

6.1. Os fornecedores devem estabelecer mecanismos eficientes e transparentes para a prevenção e resolução direta e adequada das demandas dos consumidores, sem qualquer ônus para o consumidor, incluindo mecanismos rápidos e eficientes de reembolso.

6.2. Os fornecedores devem agir diligentemente de forma a tomar todas as medidas possíveis, a fim de minimizar, bem como prevenir eventuais conflitos nas relações estabelecidas no âmbito do comércio eletrônico.

6.3. A utilização de meios alternativos de resolução de litígios, tais como a arbitragem, não pode ser empregada para elidir direitos e garantias previstos no Código de Defesa do Consumidor.

7) RESPONSABILIDADE

7.1. A responsabilidade dos fornecedores de produtos e serviços pela Internet está baseada no reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor, nos termos do Código de Defesa do Consumidor.

7.2 Nos casos de danos sofridos pelos consumidores, a responsabilidade dos fornecedores será analisada, considerando o nexo causal entre o dano sofrido e o defeito do serviço, na exata medida de como ele é ofertado.

Informações do portal do Ministério da Justiça